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Ser o no ser. Respecto de la naturaleza publicitaria de las promociones realizadas por impulsadoras

Al igual que en muchos países, en el nuestro se reconoce el derecho de las empresas a difundir publicidad respecto de sus productos o servicios. No obstante ello, nuestro ordenamiento establece algunas limitaciones según la especial naturaleza de algunos bienes o servicios promocionados. Así, por ejemplo, existen diversas normas que establecen restricciones especiales a la publicidad de bebidas alcohólicas, tabaco, medicina, etc.

Con el objeto de adecuar su publicidad a la regulación, las empresas idean nuevas formas de promocionar su producto. En muchos casos, estas nuevas formas de publicitar un producto o servicio generan interesantes debates respecto de la aplicación de las distintas disposiciones del Decreto Legislativo No. 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, la Ley de Publicidad).

Ello ocurrió en un reciente caso en el que los órganos funcionales del INDECOPI tuvieron posiciones encontradas respecto de la naturaleza publicitaria de las promociones a través de anfitrionas o promotoras que utilizan atuendos con colores alusivos a la marca de una conocida empresa que comercializa cigarrillos.

El presente artículo tiene por objeto presentar y analizar las distintas posiciones asumidas respecto de la cuestión controvertida. Finalmente, en forma breve, se hará referencia a la publicidad indirecta.

El Caso

El señor Palacios denunció a la empresa Philip Morris Perú S.A. (en adelante, “Philip Morris”) por la presunta infracción del principio de legalidad contenido en el Decreto legislativo No. 691. A decir del denunciante, la referida empresa promocionaba sus cigarrillos de marca “Marlboro” empleando modelos y anfitrionas que vestían trajes con colores alusivos a su marca que, en su opinión, era notoriamente conocida. En tal sentido, el denunciante manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del Reglamento de la Ley No 25357, aprobado mediante Decreto Supremo No 083-93- PCM y en el artículo 12 de las Ley de Publicidad, los anuncios publicitarios de cualquier tipo que promocionen algún producto elaborado con base en tabaco, con excepción de los anuncios televisivos y radiales, deberán consignar la frase “FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD, ESTÁ PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PÚBLICOS, SEGÚN LA LEY 25357”, de manera ampliamente legible, ocupando no menos de la décima parte del área total del anuncio.

Cabe indicar que el denunciante consideró que las anfitrionas vestidas con atuendos que publicitan la marca “Marlboro” serían una forma de comunicación pública, con el propósito efecto de fomentar el consumo de cigarrillos en un medio distinto a la televisión y la radio, por lo que Philip Morris se encontraba en la obligación de consignar la respectiva rase de advertencia, ocupando no menos de la décima parte del área total de dichos atuendos.

Mediante Resolución No 065-2007/CCD-INDECOPI de fecha 4 de abril de 2007, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (en adelante la “Comisión”), declaró improcedente la denuncia contra Philip Morris. Dicha decisión se sustento en que, para la primera instancia, nos encontrábamos frente a una actuación pública de promoción que era de índole interpersonal y carente de un mensaje definido y articulado y no ante un anuncio publicitario, tal como se encontraba definido por la jurisprudencia administrativa. La resolución expedida por la Comisión fue apelada por el denunciante.

Resolviendo dicha impugnación la Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la “Sala”), mediante Resolución No 2046-2007/TDC-INDECOPI de fecha 24 de octubre de 2007, revocó la decisión de la primera instancia por lo que ordenó a la Comisión admitir a trámite la denuncia interpuesta contra Philip Morris Perú. Según la Sala, sí nos encontraríamos ante una actividad publicitaria por parte de la empresa denunciada por lo que eran de aplicación las normas sobre publicidad comercial contenidos en la Ley.

Luego de esta decisión, la Comisión tramitó la denuncia y expidió un pronunciamiento final que, según se nos ha informado, se ha impugnado. No obstante ello, el debate respecto de la naturaleza publicitaria de la promoción a través de impulsadotas o promotoras terminó con la referida decisión de la Sala, por lo que no limitaremos a analizar las resoluciones indicadas anteriormente.

Definición de Publicidad Comercial

Como se pueden advertir, el punto controvertido en este caso está referido a la naturaleza publicitaria de la promoción realizada por Philip Morris. Teniendo en cuenta ello, resulta importante referirnos a qué debe entenderse por publicidad comercial.

Sobre el particular, debe indicarse que la Ley no define qué debe entenderse por publicidad comercial, sin embargo, en su artículo

Decreto Legislativo No. 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor Artículo 1.- La publicidad comercial de bienes y servicios se rige por las normas contenidas en el presente Decreto Legislativo. La palabra “anuncio” debe entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo inclusive la publicidad en envases, etiquetas y material de punto de venta. El concepto de anuncio incluye a las promociones propias de los medios de comunicación social. (…)

establece que la palabra “anuncio” debe entenderse en su sentido más amplio.

Asimismo, debe indicarse que, la Sala considera publicidad comercial a “cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, las preferencias de los consumidores”

Resolución No. 096-96-TDC, expedida bajo el expediente No. 089-96-CCD.

Más allá de algunas diferencias puntuales, la definición realizada por la Sala es similar a las adoptada por la Comunidad Europea y, por ello, pos los países que la integran3. En efecto, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, del 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa define a la publicidad como “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios , incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

Teniendo en cuenta la definición realizada por la Sala, la publicidad comercial requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) ser una comunicación pública dirigida a los consumidores; y, (ii) tener el propósito o efecto de fomentar el consumo de bienes o la contratación de servicios.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que se considerará que la comunicación es pública si es que ha trascendido la esfera interna de la empresa sin que se requiera que los destinatarios de la comunicación sean indeterminados. Por ello, se reconoce que las comunicaciones dirigidas a un segmento de consumidores también deben incluirse en la definición de publicidad comercial.

De otro lado, a efectos de determinar la naturaleza publicitaria de un anuncio, deberá analizarse el efecto objetivo que tiene un determinado anuncio en el mercado, prescindiendo del análisis de la intención subjetiva del anunciante.

Teniendo en cuenta la definición de publicidad comercial, a continuación analizaremos si en el caso reseñado anteriormente nos encontramos frente a un anuncio publicitario y, por tanto, eran exigibles para la empresa denunciada todas aquellas restricciones establecidas en el ordenamiento para la publicidad de este tipo de productos.

Naturaleza publicitaria de promociones realizadas por anfitrionas o promotoras

Como se ha señalado anteriormente, la Comisión declaró improcedente la denuncia pues consideró que si bien las anfitrionas estaban vestidas con atuendos que consignaban los colores y la denominación que identifica a la marca ‘Marlboro’ no se podía calificar dicha actuación como una publicitaria. En efecto, según el órgano de primera instancia, la referida actuación es una actividad promocional de índole interpersonal que no contaba con un mensaje definido y articulado. En decir, para dicho órgano funcional no se cumplía el segundo requisito, es decir, no estábamos frente a una comunicación pública que tenía por objeto inducir la contratación de bienes o servicios.

Por su parte, la Sala señaló que “(…) la contratación de anfitrionas o promotoras con vestimenta alusiva al signo distintivo “Marlboro” sí constituyen una forma de comunicación publicitaria, puesto que difunden un mensaje (…) al público en general. (…)” Asimismo, el referido órgano precisó que “En este caso, el contenido del mensaje publicitario es simple, generar la recordación de dichos productos mediante la difusión en su marca, mediante la asociación de las personas que utilizan la vestimenta alusiva a la marca.”

Coincidimos con la Sala pues somos de la opinión que nos encontramos frente a una comunicación pública que tiene por objeto inducir la adquisición del producto por parte de los consumidores. Veamos.

Consideramos que existe una comunicación pública en la medida que la actuación de las anfitrionas trasciende la esfera interna de la empresa y tiene como destinatarios a un determinado grupo de consumidores que podrá ver a las anfitrionas o promotoras. Es importante tener en cuenta que, como bien lo advirtió la Sala, las anfitrionas transitan por lugares abiertos al público al que justamente la empresa anunciante quiere llegar. En efecto, el itinerario que deben seguir las promotoras está planificado de manera tal que se permita que estas y el público objetivo perseguido – cuya atención quiere captarse- coincidan y puedan interactuar.

En la medida que consideramos que existe una comunicación pública que se desarrolla a partir de la actuación de promotoras de venta con vestimenta similar a la de determinado producto, quedaría por analizar si dicha actuación tiene por objeto fomentar la adquisición de productos o servicios.

Para la Comisión no se verificaría este requisito en la medida que la actuación de las anfitrionas no contaba con un mensaje definido y articulado. Por su parte, la Sala sostuvo que dicha actuación tenía por objeto que los consumidores recordaran la marca promocionada y, en forma indirecta, promover el consumo de cigarrillos de la marca de la empresa anunciante.

Sobre el particular, consideramos que la Comisión se equivocó al pasar por alto que las impulsadotas o promotoras de la empresa denunciada se encontraban vestidas con atuendos que claramente hacían referencia –por los colores utilizados y el diseño- al producto anunciado (en este caso, “Marlboro”) y que, además, se mostraba claramente la marca del producto con lo cual los consumidores, al ver a las promotoras, podían relacionarlas con la marca de cigarros que se promocionaba.

Debe tenerse en cuenta que, como bien lo dice la Sala, no es posible exigir a las empresas que en sus anuncios necesariamente transmitan información a los consumidores, pues, como se acepta, la publicidad puede ser únicamente persuasiva en cuyo caso más que información enviarán señales al mercado5. Estos son los casos en los que, por ejemplo, se difunde un anuncio y únicamente se muestra la marca del producto, sin hacer referencia a las características particulares de este. Lo que se busca, como parte de una estrategia publicitaria, es un efecto de recordación de la marca.

Sobre el particular, la Sala señaló “La exposición de un signo distintivo tiene por lo general un efecto de recordación en los consumidores. Este efecto de recordación o posicionamiento de una marca constituye en muchas ocasiones, el objetivo de un determinado anuncio o campaña publicitaria y es una vía indirecta de promover la adquisición o contratación de bienes y servicios.”

Adicionalmente, es importante considerar que, a nivel doctrinario, se reconoce que la marca tiene como una de sus funciones la publicitaria6. Si bien es cierto que esta función es secundaria no debe pasarse por alto esta sobre todo en aquellos casos en los que la marca es conocida por gran parte del mercado.

En efecto, existirán más posibilidades que los consumidores recuerden la marca y la vinculen con un producto si es que la primera es de renombre y ampliamente conocida en el mercado. En el caso analizado, la denominación “Marlboro” es conocida por un porcentaje significativo de consumidores por los que al ver los atuendos -con el mismo diseño y colores del empaque tradicional de este producto- y la marca, rápidamente podrán saber cuál es el producto que se pretende promocionar.

Incluso, un anuncio podría limitarse a reproducir un sonido sin que ello pueda llevarnos a pensar que no nos encontramos frente a una publicidad. Así, por ejemplo, si es que en el verano recibimos una llamada y al contestar esta escuchamos el sonido característico de las cornetas usada por la fuerza de ventas de una conocida marca de helados. En este caso, la mayoría de personas asociaremos dicho sonido con el producto que se quiere anunciar, por lo que la naturaleza publicitaria es meridianamente clara. Incurriríamos en un error, desde nuestro punto de vista, si es que a la promoción indicada se le exige un “mensaje articulado y definido”.

Es importante advertir que en el caso analizado, la empresa responsable de la promoción no intentaba ocultar que publicitaba los cigarros de la marca “Marlboro”, pues, como hemos señalado, claramente se mostraba la referida marca en la vestimenta de las anfitrionas. Además, para hacer la promoción más reconocible para los consumidores, los atuendos de las anfitrionas eran de colores que se utilizan en los empaques de cigarrillos de la marca mencionada. En suma, existían muchos elementos que permitían al consumidor asociar la promoción con la marca en cuestión, por lo que no nos parece adecuado negar naturaleza publicitaria a esta estrategia de posicionamiento.

Distinto hubiera sido el supuesto si es que nos encontrábamos frente a la denominada publicidad indirecta. En esos casos, el anunciante, para evitar el cumplimiento de las normas sectoriales, utiliza determinada estrategia para que, en forma indirecta, fomentar la contratación de un bien cuya publicidad esta restringida o prohibida. Pese a que no es objeto del presente artículo hacer un análisis detallado de este tipo de publicidad, consideramos importante referirnos brevemente con a ella en el siguiente punto.

Para finalizar el análisis del caso que nos ocupa, debemos coincidir con los argumentos esgrimidos por la Sala por lo que consideramos que hizo bien dicho órgano funcional del INDECOPI en revocar la decisión de la Comisión que consideró que la utilización de promotoras o anfitrionas no constituía un supuesto de publicidad comercial.

La Publicidad Indirecta

Como se ha señalado en la introducción del presente artículo, al igual que en nuestro país, en el mundo existen diversas normas que limitan o prohíben la publicidad de determinadas bebidas alcohólicas o tabaco. Para burlar dichas limitaciones o prohibiciones absolutas, muchas empresas han recurrido a la denominada publicidad indirecta.

Para Lema Devesa7 se puede definir la publicidad indirecta “como aquella modalidad publicitaria que realza una marca, generalmente notoria, que distingue un determinado producto, con el pretexto de identificar un nuevo producto, suscitando con el consumidor el recuerdo de un producto diferente que – con anterioridad- ya venía distinguiendo esta misma marca. Por consiguiente, a través de esta modalidad publicitaria, el público asocia la publicidad del nuevo producto con el producto anterior, cuya publicidad esta prohibida”

Tal como lo señala el autor español, en este tipo de publicidad el anunciante no menciona directamente el producto pero logra que este sea identificado por los consumidores debido a que el producto que sí es anunciado tiene la misma marca o algún distintivo que hace que los consumidores asocien estos símbolos con el producto que no es mencionado directamente.

Imaginemos, por ejemplo, que la publicidad de tabaco en nuestro país esta prohibida en forma absoluta y que, sin embargo, se empieza a difundir un anuncio en el que se publicitan zapatos de la marca “Marlboro”. Además, en dicho anuncio se utiliza la misma forma de letra que es utilizada en las cajetillas de cigarros de dicha marca. Incluso, para ser más gráficos, las cajas de los zapatos que se presentan en el anuncio también utilizan los colores característicos de la marca de cigarro y, finalmente, se descubre que los zapatos no se venden en ningún establecimiento.

En este caso, que es hipotético, podría alegarse que la publicidad es indirecta y que tiene por objeto evadir la prohibición de publicitar cigarros a través de la promoción de un producto distinto (zapatos) que tienen elementos que claramente podrán originar en un consumidor la recordación del producto cuya publicidad se ha prohibido (cigarros).

En el supuesto mencionado, la notoriedad de la marca jugaría un rol de suma importancia, pues resulta claro que es más fácil lograr algún tipo de asociación por parte de los consumidores si es que estos identifican plenamente al producto cuya publicidad se encuentra prohibida o limitada.

Ahora bien, tampoco puede impedirse que las empresas que comercializan tabaco o bebidas alcohólicas produzcan otros productos y los publiciten, hacerlo implicaría una restricción ilegal del derecho de iniciativa privada. En tal sentido, resulta importante al momento de analizar la existencia de publicidad indirecta las siguientes pautas a las que hace mención Lema Devesa8:

1. El propio diseño del anuncio: Si es que existe o no similitud entre el diseño del producto anunciado con el que caracteriza al producto cuya publicidad está prohibida. Si es que no existe dicha similitud podrá concluirse que estamos “ante un sincero mensaje de promoción”

2. El tipo de producto anunciado: Se requiere analizar si en los hechos la empresa ha ideado un nuevo producto para usarlo como pretexto y eludir la prohibición de realizar publicidad de otro producto o si, por el contrario, efectivamente la empresa ha decidido incursionar en otro mercado.

A manera de ejemplo, será un indicio de la existencia de publicidad indirecta si es que se acredita que no se han realizado inversiones para desarrollar el nuevo producto y que, incluso, este nuevo producto no se comercializa en ningún establecimiento.

3. La mención del Producto: Se estará ante publicidad indirecta, si no se menciona el producto anunciado y únicamente se hace referencia a la marca que también es la que corresponde al producto cuya publicidad está prohibida.

4. Simultaneidad de la campaña publicitaria: Si es que coincide en el tiempo o se utilizan las mismas frases o eslogan en la campaña publicitaria de los dos productos (el producto pretexto y aquel que se pretende publicitar en forma indirecta). Así por ejemplo, en el caso iniciado por la “Asociación de Usuarios

de la Comunicación contra la empresa ‘Tabacalera S.A.’, y otras empresas debido a que se había emitido un anuncio en la televisión de “un disco titulado ‘Carácter latino’, con la mención en letras amarillas y negras ‘DUCA-2’. El anuncio difundido en televisión apareció en prensa y vallas para hacer publicidad de la marca de cigarrillos ‘Ducados’ (cuya titularidad ostenta ‘Tabacalera S.A.’), con la misma imagen de ‘DUCA-2’ y con el slogan ‘Sabor Latino’ similar a la denominación del disco ‘Carácter Latino’.En su sentencia, el mencionado Juzgado sostuvo, en primer lugar, la similitud existente entre las marcas ‘DUCA-2’ y ‘Ducados’ [este ultimo que es el que distingue a los cigarrillos] y, en segundo lugar, el parecido en el eslogan ‘carácter latino’ y ‘sabor latino’ (…)” evidenciaban la existencia de una publicidad indirecta. Según el Jurado, la publicidad analizada debía considerarse publicidad televisiva indirecta debido a que, que sin mencionar directamente los productos, utilizaba símbolos (“DUCA-2) de productos cuya publicidad en la televisión estaba prohibida.

Caso comentado por Lema Devesa. Carlos. La Publicidad Indirecta. En: Problemas Jurídicos de la Publicidad. Marcial Pons. Madrid. 2007. pp. 425-426

En nuestro país no hemos tenido conocimiento de algún caso en el que se haya usado la publicidad indirecta, sin embargo, no puede descartarse que en el futuro de presenten estos casos. Ello sería posible debido a que existen restricciones horarias para difundir la publicidad de determinados productos (por ejemplo, cigarros), por lo que los anunciantes podrían estar tentados de difundir sus anuncios haciendo uso de la publicidad indirecta. Esperemos que, de ser el caso, la autoridad administrativa esté atenta para actuar en el marco de sus competencias.

Conclusiones

Consideramos que el caso analizado resulta importante en la medida que se han precisado los elementos que deben configurarse para la existencia de publicidad comercial. Ello resulta crucial si se tiene en cuenta que, en caso de algunos productos o servicios, el ordenamiento impone a los anunciantes determinadas obligaciones o limitaciones que deben cumplirse.

A partir de este pronunciamiento, no deberá descartarse la naturaleza publicitaria de aquellas estrategias en las que los anunciantes presenten la marca de su producto, sin hacer afirmaciones respecto de las características de su producto. En estos casos, como bien lo señala la Sala, habrá de tener en cuenta el efecto de la estrategia y no exigir ningún elemento adicional para considerarla como publicidad.

Por último, el caso bajo comentario ha sido una excusa para analizar la publicidad indirecta que, en muchos ordenamientos, se encuentra prohibida pues los anunciantes la utilizan para evadir el cumplimiento de ciertas disposiciones que prohíben o limitan la publicidad de algunos productos en determinados medios de comunicación u horarios.

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  1. Así, por ejemplo, la Ley de Publicidad Española, en su artículo 2, define a la publicidad como: “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”
    Sobre el particular “en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Vitoria Gasteiz de 6 de junio de 1991, sentencia en la que, al interpretar el concepto de publicidad recogido en el art. 2 de la Ley General de Publicidad, se afirma lo siguiente: “la ya mencionada Ley General de Publicidad (…) introduce en su artículo 2 el concepto de publicidad siguiente: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Si en su sentido amplio comunicar es hacer partícipe a otro de alguna cosa, poniendo en su conocimiento características de ella y mediante tal comunicación se pretende promover o incitar a su adquisición por el receptor, evidentemente la presentación de un producto, apto para su venta, a un público determinado, conlleva un claro mensaje publicitario “ (Resolución del Jurado de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicaci{on Comercial expedida en el caso: Sara Lee Household and Body Care, S.L. vs. Myrurgia, S.A. “Gel de baño Activit” II)

  2. Al respecto, en la Resolución No. 162-2006/CCD, la Comisión señaló “(…) la Comisión aprecia claramente el carácter público de la información difundida en los boletines informativos denunciados, independientemente de que el soporte mediante el que se puso a disposición de los consumidores estuviese dirigido a consumidores determinados”
  3. Si bien la publicidad no es únicamente una fuente de información para los consumidores, si es un mecanismo que envía señales al mercado (Carpio, Miguel.La competencia desleal y sus efectos sobre la dinámica del Mercado. En: Boletín Latinoamericano de Competencia. p. 119)
  4. Al respecto, Otamendi señala lo siguiente: “Otra de las funciones que cumple la marca es la publicitaria. Como bien señala Mathey ‘sin una marca que la designe, no sería posible efectuar publicidad de un objeto dado”. (Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. Cuarta Edición. Lexis Nexos. Buenos Aires. P. 11.
  5. Lema Devesa, Carlos. La Publicidad Indirecta. En: Problemas Jurídicos de la Publicidad. Marcial Pons. Madrid. 2007. p. 419.
  6. Lema. 2007. p. 431.
  7. Cabe precisar que muchas veces más que una limitación absoluta existe solo la prohibición de difundir publicidad de ciertos productos por determinados medios de comunicación (televisión o radio). Por ello, es posible que se utilice la publicidad indirecta para lograr acceder a los medios de comunicación prohibidos.
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