Aprueban los lineamientos para la respuesta del estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del COVID-19 en proyectos de Asociación Público Privada

El 25 de agosto del 2020, mediante Edición Extraordinaria, se publicó en el diario oficial “El Peruano”, la Resolución Directoral que ha resuelto aprobar los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”, en atención a los posibles impactos negativos sobre el normal desenvolvimiento de las Asociaciones Publico Privadas (APP), debido a las medidas dispuestas por el Gobierno en la lucha contra el COVID-19.

En ese marco, el objetivo del documento en referencia es contar con líneas de trabajo que permita a las entidades públicas y privadas que integran el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP), trabajar articuladamente. En ese sentido, se ha dispuesto que en la búsqueda de la sostenibilidad y correcta distribución de riesgos del contrato original se consideren los siguiente tres elementos en el análisis:

a) Primacía del Contrato de Concesión: Principio fundamental en la búsqueda de soluciones viables entre el Concedente y los Concesionarios.
b) Transparencia en la participación de los agentes: Es indispensable el compromiso y la voluntad de cada agente público y privado de actuar según la buena fe contractual y extracontractual, con transparencia y con el afán de buscar soluciones de acuerdo con lo estipulado en cada contrato de APP y el marco normativo.
c) Alcance y oportunidad: El análisis debe estar circunscrito solo a los eventuales impactos generados en el normal desarrollo de los contratos de APP después de la declaración de emergencia sanitaria y causalmente atribuidos.

Ahora bien, los lineamientos a los que hace mención la Resolución Directoral, son los siguientes:

1. Cumplimiento de las obligaciones y derechos establecidos en los contratos: Cada contrato de APP cuenta obligaciones y derechos entre las partes, sobre la base original de riesgos que se definen durante el proceso de promoción. Es por ello que, sus efectos están internalizados en las respectivas ofertas técnicas y económicas.
2. La importancia de las APP para el sistema de inversión privada: Las soluciones que se evalúen no deben contravenir o desnaturalizar el marco legal o el objeto de los contratos APP. En ese sentido, si bien los contratos de APP suelen incorporar cláusulas de fuerza mayor, restablecimiento del equilibrio económico financiero u otro tipo de cláusulas ante hechos sobrevivientes estas pueden ser alternativas o complementarias entre sí, por lo que su aplicabilidad debe ser analizada caso por caso.
3. Segmentación del problema: No solo se debe identificar el sector de cada APP, sino también, la etapa en la que se encuentra cada concesión, modalidad de distribución, fechas de reactivación del sector económico, disposiciones de carácter normativo y tipos y niveles de afectación.
4. Focalización y no condicionamiento: En el marco del documento en referencia, solo se atenderán problemáticas generadas en los contratos de APP como consecuencia de las decisiones del Estado para luchar contra el COVID-19. Los problemas identificados o generados antes de la pandemia serán tratados por vía separada.
5. Línea de base para evaluación de eventuales impactos: El punto de partida para la evaluación de los eventuales impactos será el 15 de marzo del 2020, el día anterior a la vigencia del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (situación operativa, legal y económica- financiera).
6. Sostenibilidad fiscal en un contexto de crisis económica: El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) deberá garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas en concordancia con lo establecido en el marco macroeconómico multianual.

Por otro lado, el mismo documento en referencia, precisa dos (2) pasos para la evaluación de impactos y vías de solución entre las partes, de la siguiente forma:

(i) Paso 1: Identificación y sustento del problema

Los Concesionarios en contratos de APP que consideren haber sufrido un impacto negativo frente a las medidas del Estado para combatir el COVID-19 deben presentar los correspondientes sustentos legales, económicos, financieros o técnicos al Concedente (información verificable), con la finalidad de que este último, evalué la pertinencia y duración de las eventuales medidas de mitigación, según el respectivo contrato de APP y la normativa del SNPIP.

(ii) Paso 2: Selección y ejecución del mecanismo contractual aplicable

a) Solución del Problema usando el Contrato de Concesión: Si la solución a elegir deriva de la aplicación de un mecanismo previsto en el contrato original, el Concedente y el Concesionario deberán suscribir un acta o instrumento equivalente en el cual se indique lo siguiente:

– La cláusula del Contacto de Concesión que será considerada (mecanismo de solución).
– La común manifestación de la no alteración de la naturaleza del proyecto, condiciones de competencia del proceso de promoción y de la asignación de riesgos del contrato original.
– Renuncia de ambas partes a entablar cualquier demanda o arbitraje por los efectos derivados de las normas aprobadas por el Estado para la lucha contra el COVID-19.

b) Solución del Problema mediante Adenda: Únicamente cuando las partes determinen, de común acuerdo, que ninguno de los mecanismos previstos en el Contrato de APP permite solucionar los impactos negativos de las medidas frente el COVID-19, se podrá evaluar la necesidad de suscribir una Adenda. Cabe precisar que se deberá mantener las siguientes consideraciones:

– Equilibrio económico financiero.
– Asignación de riesgos del Contrato.
– Condiciones de competencia del proceso de promoción.

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