Mediante Ley 31823, se modifica el artículo 190° del Código Penal referido al delito de apropiación ilícita para sancionar en materia de seguridad social

Con fecha 08 de julio del 2023, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley Nro. 31823, que modifica el artículo 190° del Código Penal incluyendo en él un cuarto párrafo en el que se tipifica un nuevo supuesto de apropiación de apropiación ilícita común en los siguientes términos:

“(…) Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36”.

La emisión de la disposición normativa responde a los altos índices de corrupción de los agentes retenedores de los aportes de salud y fondo pensionario tanto en el régimen público como en el privado, los cuales se pusieron en evidencia cuando gran número de aportantes se vieron imposibilitados de efectuar el retiro de sus fondos aprobado a raíz de la pandemia del COVID-19 debido al impago de éstos por parte de sus empleadores.

Además, se busca que la reciente tipificación sea una medida de disuasión de tales conductas e incentive a los empleadores al cumplimiento de sus funciones de retención y pago, ello en vista de que resultaron insuficientes las estrategias de reprogramación de pagos de la deuda a los trabajadores afiliados al Sistema Privado de Pensiones por parte del sector público y del sector privado.

Esta modificatoria tiene la finalidad de sancionar los actos ilícitos cometidos por los empleadores públicos y privados que retienen fondos previsionales y sociales de los trabajadores e incumplen con efectuar los pagos correspondientes ya sea a la AFP, ONP o seguro social.

Conviene recalcar que el tipo penal exige que se empleen tales aportes para otros conceptos o fines (sean propios o de terceros) distintos a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud. En ese sentido, se descarta la configuración de este delito cuando el incumplimiento del pago de los aportes responde a una situación iliquidez en el fondo empresarial, lo cual requiere ser demostrado por el empleador con respaldo en las cuentas contables de la empresa.

Con la presente ley, lo dispuesto en el artículo 35 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (DS N.º 094-57-EF): “Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. (…)”, termina materializándose con ajuste al principio de legalidad, el cual exige que las figuras delictivas sean necesariamente creadas por ley.

Así, ante el impago de los aportes retenidos en manos del empleador se desencadenarían para éste sanciones administrativas, acciones de cobranza en el fuero civil -la mayoría de las empresas cuentan con bienes que ante la falta de pago podrían ser objeto de una medida cautelar-, y la sanción penal por la comisión del delito de apropiación ilícita.

Contactos:

Waldir Reyes – waldir.reyes@santivanez.com.pe
Marycielo Juárez – marycielo.juarez@santivanez.com.pe

Oficina Piura